Waoranis: acción de protección por pandemia de coronavirus
Demanda de Protección por violaciones de derechos durante pandemia por coronavirus
SEÑORA O SEÑOR JUEZA O JUEZ DEL CANTÓN SAN
FRANCISCO DE ORELLANA
I.
Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes
JORGE YETI, ecuatoriano de la nacionalidad
waorani, domiciliado en el Cantón Orellana, dentro del territorio waorani en la
Comunidad de Dikaro; por mis propios y personales derechos, comparezco y
presento la siguiente acción de
protección, de conformidad con lo previsto en los artículos 88 de la
Constitución y 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, al tenor de lo siguiente:
II.
Identidad de la persona, entidad u órgano (s) accionado (s)
1.
Rommel
Salazar Cedeño, Secretario del Servicio Nacional de Riesgos y Emergencias, de
acuerdo a lo que determinan el artículo 2 del Decreto Ejecutivo 1046-A
publicado en el Registro Oficial 345 del 26 de mayo de 2008 y el Decreto
Ejecutivo 42 del 10 de septiembre de 2009, publicado en Registro Oficial 31 del
22 de septiembre de 2009, es el representante legal del organismo ejecutor de
la política de riesgos del Ecuador y coordinador del Comité de Operaciones de
Emergencia Nacional (COE nacional), y ente rector del Sistema Nacional
Descentralizado de Gestión de Riesgos, de acuerdo a los artículos 18 y 24 del
Reglamento a la Ley de Seguridad Pública y del Estado;
2. Otto Sonnelholzner,
vicepresidente de la República y María Paula Romo, Ministra de Gobierno, ambos
delegados del Presidente de la República al COE Nacional;
3. Juan Carlos Zevallos
López, Ministro de Salud Pública, autoridad sanitaria nacional de acuerdo a lo
que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Salud;
4.
Para los fines pertinentes
se convocará al Procurador General del Estado o su delegado, de acuerdo con lo
que establecen los artículos 2 y 3.d de la Ley orgánica de la Procuraduría
General del Estado;
III.
La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño
5.
De
acuerdo a lo que determina el artículo 40.1.2 de la LOGJCC, una acción de
protección se puede presentar por la omisión por parte de la autoridad que
viole derechos constitucionales. En el presente caso, alegaremos que existen
violaciones de derechos constitucionales, individuales y colectivos, del naicionalidad
wuaorani durante la crisis sanitaria y estado excepción por el coronavirus que
comenzó oficialmente el 16 de marzo de 2020 por Decreto Ejecutivo 1017 y que se
mantiene hasta el momento por el nuevo de Decreto Ejecutivo 1052 del 15 de mayo
de 2020, por lo cual se extendió el estado de excepción hasta el 15 de junio de
2020, y luego se extendió una vez más por Decreto Ejecutivo 1074 por 60 días
más hasta el 15 de agosto, a pesar del límite temporal establecido en el inciso
segundo del artículo 166 de la Constitución;
6. Por una parte, debo manifestar que no estoy
incurso en ninguna de las prohibiciones o vicios de procedimiento del artículo
42 de la LOGJCC;
7. También, debo expresar
que la acción de protección constitucional es el mecanismo idóneo y eficaz para
determinar la violación de derechos y su eficaz reparación. La procedencia de
esta acción de protección deriva desde que se cumplen los condicionamientos
establecidos en el artículo 40 de la LOGJCC, esto es, la existencia de un acto
de autoridad pública no judicial que viola los derechos constitucionales que se
argumentan en esta demanda, sin que exista otro mecanismo de defensa judicial
adecuado y eficaz para proteger esos derechos violados;
8. De esta manera, no se
debe considerar que la mera existencia de la vía contenciosa-administrativa
fuese una razón válida para negar una acción de protección, en cuyo caso esta
garantía de derechos constitucionales no procedería nunca. Así, el artículo 173
de la Constitución señala:
“Los actos
administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto
en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función
Judicial”[1].
9. Si no hay casos
excluidos de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa ese
simple argumento dejaría sin ningún efecto el artículo 88 de la Constitución,
lo que es contrario al canon de interpretación sistemático cuya aplicación se
ordena en el artículo 4.5 de la LOGJCC. Además, me permito indicar que el
proceso contencioso-administrativo, a diferencia de la acción de protección, es
un proceso de legalidad y no de constitucionalidad ni de tutela de derechos
constitucionales, como se establece en el inciso primero del artículo 300 del
Código Orgánico General de Procesos (COGEP). En consecuencia, los artículos 185
y 219 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) establecen que la Sala
de lo Contencioso-Administrativo conocen de violaciones a la legalidad y no de transgresiones
a la Constitución ni de violaciones a derechos constitucionales, como ocurre
con los jueces de garantía jurisdiccional. Tampoco es posible que mediante
estos procedimientos se pueda proteger los derechos constitucionales por
omisión de la autoridad;
10. De esta manera, es
evidente que la acción de protección tiene por objeto preciso tutelar derechos
constitucionales, tal como disponen los artículos 88 de la Constitución y 39 de
la LOGJCC;
11. Por último, señalo que
el artículo 86.2.a de la Constitución dispone que las garantías
jurisdiccionales deben ser sencillas, rápidas y eficaces, propiedades estas de
las que carece el procedimiento contencioso-administrativo, debido a que este
proceso se ha diseñado por el legislador con un procedimiento más complejo que
la acción de protección, y porque la función del contencioso-administrativo es
tutelar la legalidad, mas no los derechos constitucionales, por lo cual no
sería la vía eficaz para la tutela directa y eficaz de los derechos por los
actos violatorios de derechos; y,
12.
De
este modo, se ha dado cumplimiento al requisito de procedencia previsto en el
artículo 40.3, de la LOGJCC;
IV.
Relación circunstanciada de los hechos
13.
Sea de su conocimiento, suscrita autoridad, que la nacionalidad
waorani integra a, al menos, 22 comunidades en las provincias de Pastaza, Napo
y Orellana, y nos integramos a Estado ecuatoriano en 1951. Tenemos nuestra
propia lengua, el wao terere, y somos, alrededor de 3000 habitantes. Desde
2005, mediante medidas cautelares otorgadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tenemos derecho al territorio ancestral de 6.125,6 hectáreas;
14. El Decreto Ejecutivo
552 del 2 de febrero de 1999 creó la denominada “Zona Intangible”, que alcanza
aproximadamente 700.000 hectáreas en las provincias de Orellana y Pastaza. Gran
parte de la zona intangible se encuentra en la Reserva de Biosfera Yasuní. Finalmente,
el 16 de enero de 2007 se delimitó esta zona mediante Decreto Ejecutivo 2187 en
un área de 758.01 hectáreas con el fin de proteger a los pueblos no contactados
tagaere y taromanane, emparentados por un ancestro común, desde tiempos
inmemoriales;
15. Tenemos nuestras
propias organizaciones una vez que la Constitución de 1998 reconoció nuestros
derechos colectivos y nuestro estatus jurídico de sujeto colectivo como nacionalidad.
La Organización de la Nacionalidad Huaorani del Ecuador (ONHAE), y la Nacionalidad
Waorani del Ecuador (NAWE), están integradas a la Confederación de Nacionalidades
Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana y la Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE);
16. Sucede, señor juez,
que, como es de conocimiento público, En consecuencia, el presidente de la
República declaró el estado de emergencia, el cual tuvo un dictamen positivo
(1-20-EE/20) el 19 de marzo de 2020. A partir de esto, las autoridades
nacionales y locales han planificando acciones tendientes a detener el contagio
de la población, acciones, tales como cercos epidemiológicos, disposiciones de
mantener en cuarentena a la población afectada, restricciones de movilidad y
libre tránsito, toques de queda, y programas de orden comunicacional para que
la ciudadanía pueda protegerse auto aislándose en sus viviendas;
17. Luego, el Presidente
Lenin Moreno dictó un nuevo de Decreto Ejecutivo 1052 el 15 de mayo de 2020,
por lo cual se extendió el estado de excepción hasta el 15 de junio de 2020, y
luego, una vez más, se extendió por Decreto Ejecutivo 1074 por 60 días más
hasta el 15 de agosto;
18. No obstante, no ha
habido hasta el momento ninguna política de atención integral para nuestra
nacionalidad, ya sea mediante la perspectiva de atención general ni mucho menos
desde un enfoque intercultural, es decir, tomando en cuenta nuestra realidad,
motivos de vulnerabilidad sanitaria, la coordinación con nuestras tradiciones y
formas de medicina tradicional, tal como lo establece la Constitución vigente y
los instrumentos internacionales de derechos humanos, especialmente, respecto
de personas y colectivos indígenas;
19. Esta omisión ha
causado graves violaciones a nuestros derechos que vamos a fundamentar en esta
demanda en dos niveles: a) no ha habido atención general de salud desde la
perspectiva tradicional; y, b) tampoco se ha implementado políticas de atención
de emergencia que tomen en cuenta nuestra cultura (interculturalidad);
20.
En
este contexto, ya habido varios contagios y muertes que han sido reseñados por
los medios de comunicación de acuerdo con los documentos que adjuntamos y los
testimonios que escucharemos en la audiencia pública en este proceso
constitucional. Al punto que varios organismos de protección de derechos
humanos han manifestado su preocupación y la necesidad de que se tomen medidas
urgentes por la grave vulnerabilidad de los hombres, mujeres, niñas y niños de
la nacionalidad waorani. Especial referencia queremos hacer del comunicado de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ComisiónIDH) del 6 de mayo de
2020:
“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada
a la crisis en relación con la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a
los Estados a enfrentar el grave riesgo en el que se encuentran los pueblos
indígenas y a adoptar medidas urgentes para proteger el derecho a la salud de
esta población. En particular, la Comisión hace una advertencia sobre la
situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los pueblos
indígenas, particularmente aquellos en aislamiento voluntario y contacto
inicial, y resalta la necesidad de elaborar respuestas específicas para este
colectivo, que sean respetuosas de su cosmovisión y diversidad cultural.”
21. A este respecto, el presidente de la Nacionalidad Waorani del
Ecuador, Gilberto Mincaye Nenquimo Pauchi, Sylivia Bonilla Bolaños, presidente
de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (CEDHU), Ana Cristina Vera,
Directora Ejecutiva del Centro de Apoyo y Protección de los Derechos Humanos
(SURKUNA), presentaron una petición de medidas cautelares constitucionales
autónomas, las cuales fueron concedidas parcialmente el 17 de junio de 2020
dentro del proceso 170032202001992: a) Confirmar el contagio en el plazo de 8
días de población waorani por parte de personal médico con experiencia y
experticia en tratamiento con personas de esta nacionalidad y en coordinación
con la NAWE, y un informe en 24 horas más; b) de acuerdo a lo anterior, se
realizarán las pruebas rápidas y PCR en igual plazo; c) en igual plazo se
entregarían provisiones alimenticias; y, d) acciones de vigilancia y control a
cargo de varias instituciones públicas;
22. A pesar de esto, durante esta crisis sanitaria se han violado
derechos constitucionales que han generado sufrimiento innecesario y que es
responsabilidad de las autoridades demandadas, y que deben ser objeto de la
protección directa y eficaz, y reparadas de acuerdo a lo que establecen los artículos
11.9, 86.3 y 88 de la Constitución; y, 6, 17.4, y 18 de la LOGJCC;
23. Al mismo tiempo, se ha demostrado lo que ya se manifestó al inicio
de esta demanda, respecto de la ineficacia de los procedimientos
jurisdiccionales ordinarios, por lo cual la única vía posible para evitar,
proteger de manera directa y eficaz la vulneración de nuestros derechos es la
acción de protección en concordancia a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la
LOGJCC;
24. Sobre la base de lo anterior, queremos plantear esta demanda que a continuación
vamos a fundamentar;
V.
Fundamentación jurídica
Sobre
la política intercultural
25.
El
artículo 1 de la Constitución establece que el Estado ecuatoriano es, entre
otras cosas, constitucional, plurinacional e intercultural. Esto supone,
además, si vemos lo que determinan los artículos 10 y 85.1 de la norma suprema,
que la Constitución reconoce al sujeto jurídico colectivo, y al sumak kwasay
como un directriz transversal de la política pública como garantía formal y
material; la interculturalidad se transforma en un eje transversal y base
estructural para la construcción y funcionamiento del Estado plurinacional;
26. En consecuencia, toda
política pública debe integrar la perspectiva intercultural que nace desde la
aceptación de que todas las culturas tienen una noción propia y completa –a la
vez complementaria con la de las otras culturas- respecto de la dignidad
humana, la cual debe ser entendida desde sus propios presupuestos culturales
particulares.[2]
Al mismo tiempo, este entendimiento debe surgir del diálogo entre las culturas
(intercultural) que asegure la comunicación y la construcción del conocimiento
entre las culturas (filosofía de la experiencia), que para el caso de nuestras
culturas aborígenes, sería la existencia de una verdadera filosofía andina.[3] Todo esto lleva a la
propuesta de una hermenéutica desde las diversidades. Santos le da a esta idea una forma jurídica: “interpretación
diatópica”. Aquella consiste en el ejercicio de deconstruir los derechos a
partir de la idea de que existen presupuestos mínimos que son comunes a todas
las culturas[4];
27.
En
consecuencia, la interpretación intercultural requiere primero comprender el
entendimiento de que los colectivos indígenas tienen de los hechos, normas e
instituciones, para luego establecer si existe o no una contradicción con el
derecho estatal. Aquello requiere dejar de pensar el derecho desde el centro
(epitópica) como ha sido establecido desde la violencia del conquistador, sino
repensar el derecho dominante desde la perspectiva de los saberes periféricos y
subordinados en igualdad de condición con los saberes del centro (diatópica).
Esto lo podemos observar en el artículo 344.e del Código Orgánico de la Función Judicial, y el artículo 66.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional:
“e) Interpretación
intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades
indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán
interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia,
se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres,
prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los
pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar
los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos
internacionales.”
“1.
Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural
de los hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin
de evitar una interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento
intercultural, la Corte deberá recabar toda la información necesaria sobre el
conflicto resuelto por las autoridades indígenas…”
28.
De
acuerdo a esto, podemos afirmar que la omisión de la política para que sea
entendida como intercultural debe integrar el entendimiento de las necesidades
y daños ocurridos desde su perspectiva cultura propia, debido a la autonomía
que el poder constituyente les dio y mediante una interpretación intercultural,
que supone una mirada igualitaria sobre el entendimiento cultural de las
personas involucradas en hechos que en la apariencia del derecho occidental
resultan violaciones de los Derechos Humanos. Y, por último, es evidente que la
omisión de atención y protección por parte de los accionados debe ser entendida
desde una interpretación intercultural, y el tratamiento que recibamos dentro
de este proceso constitucional, deberá integrar, además, algunas medidas
especiales para podamos comprender cabalmente el ejercicio de nuestros
derechos, manifestar las violaciones de derechos desde nuestra cultura e
instituciones; y; la actuación procesal deberá dirigirse, necesariamente, la
realización del debido proceso intercultural;
Principio
de igualdad y no discriminación
29.
El
artículo 11.2 de la Constitución desarrolla el principio de igualdad y no
discriminación:
“2. Todas las personas
son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie
podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica,
condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación.
El Estado adoptará
medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.”
30.
El
principio de igualdad y no discriminación es el resultado del avance
civilizatorio del derecho moderno. A la luz de este principio, se funda la
mayoría de las luchas sociales de los últimos 20 siglos. Este principio tiene
dos dimensiones. La dimensión formal y la dimensión material. La una hace referencia
a la igualdad establecida en las normas y la otra hace referencia al acceso
igualitario a las mismas condiciones. De esta manera, el artículo 11.2 de la
Constitución incluye las condiciones mínimas para que exista igualdad. Estas
condiciones son las que se han denominado por la doctrina “categorías
sospechosas”. No obstante, estas condiciones no excluyen otras distinciones que
“tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos”;
31. A pesar de ello, no quiere
decir que toda distinción sea negativa. Todo lo contrario, la diversidad es
parte de la naturaleza del Estado de acuerdo al artículo 1 de la Constitución.
Pero estas distinciones no podrán ser previas ni subjetivas.[5] Por ejemplo, el establecer
requisitos para el desempeño de un cargo no es una forma de discriminación en
sí mismo, si éstas son razonables. Así, solicitar un título académico para
reclutar un médico para que trabaje en un hospital público no es un acto
discriminatorio e, incluso, si se solicita una especialidad concreta; pero sí
lo sería si se establece como requisito que sea soltero y con automóvil propio,
puesto esto estaría fundamentado en condiciones que limitan el acceso al
trabajo debido a la falta de recursos económicos o porque viola el derecho a
elegir formar una familia o no;
32. Algunas de estas
categorías sospechosas son evidentes, como si se prohíbe el ingreso de negros a
un local de comida, y otras son menos evidentes. Respecto de las últimas, es
donde se dan la mayoría de las violaciones a este principio hoy, puesto que,
normalmente, se guardan las formas jurídicas, pero en la realidad existen
decisiones que afectan este principio. Esto quiere decir que no todo trato
desigual es discriminatorio, sólo si se fundamenta en una de estas categorías
de manera subjetiva, por lo cual hay que analizar la desigualdad y
discriminación de manera valorativa[6];
33. A este respecto, se
debe aplicar el denominado test de igualdad y no discriminación que sugiere la
jurisprudencia colombiana, fundado en la doctrina alemana-estadounidense. De
acuerdo a esto, para establecer su un trato es desigual y discriminatorio se
sugieren los siguientes elementos: a) objeto constitucionalmente válido. Este
es un elemento inicial sine qua non. Si no se cumple, simplemente, no se debe
aplicar los siguientes criterios; b) racionalidad de los medios utilizados, es
decir, si se encuentran, legal y fácticamente, justificados; c) necesidad de la
medida, que debe demostrar que era la mejor medida respecto de otras y, d) la proporcionalidad
de la medida que tiene relación con el equilibrio entre las medidas y los
beneficios en los bienes jurídicos tutelados[7];
34.
Este
test se encuentra desarrollado en el artículo 3.2 de la LOGJCC:
“2. Principio de
proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y
no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se
aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que
la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea
idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la
protección y la restricción constitucional.
Fin
constitucionalmente válido
35.
Apliquemos
este test al caso sub judice. El artículo 32 de la Constitución establece que
la salud es un derecho que garantiza el Estado, el cual se relaciona con otros
derechos y se materializa de la siguiente manera:
“El Estado garantizará este derecho mediante políticas
económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso
permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de
promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La
prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad,
solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y
bioética, con enfoque de género y generacional.” [el subrayado me
pertenece]
36. Esta disposición
citada se relaciona con establecido en el artículo 11.9 de la Constitución que
genera el deber del respetar y hacer respetar los derechos constitucionales, y
el deber primordial de garantizar los derechos del artículo 3.1 de la
Constitución:
“1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la
seguridad social y el agua para sus habitantes.”
37. De acuerdo a esto, el
Estado tiene obligaciones negativas y positivas respecto de los derechos
constitucionales, lo cual es la esencia del denominado Estado constitucional,
de derechos y justicia del artículo 1 de la norma constitucional. A partir de
esto, el Estado tiene la obligación positiva de materializar los derechos
constitucionales. Aquello quiere decir que las garantías son el mecanismo
idóneo para obligar al Estado (y en algunos casos, a los particulares) a tomar
medidas específicas para la protección y tutela de los derechos.[8] Esto es distinto al clásico Estado liberal de derecho, el
cual se consagra con la sola realización de una obligación negativa, vale decir
de dejar de hacer, de dejar de violar determinados derechos en beneficio de las
personas y colectivos;
38. De esta manera, el
Estado ecuatoriano tiene, también, una obligación positiva de hacer que se
contiene en lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Constitución. Esta
obligación, además de lo ya analizado del artículo 32 de la Constitución,
consta en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Salud:
“Art. 3.- La salud es el completo estado de bienestar
físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades. Es un derecho humano inalienable, indivisible, irrenunciable e
intransigible, cuya protección y garantía es responsabilidad primordial del
Estado; y, el resultado de un proceso colectivo de interacción donde Estado,
sociedad, familia e individuos convergen para la construcción de ambientes,
entornos y estilos de vida saludables.”
39. Concretamente, el
artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas
(2016), determina como obligación la atención general e intercultural de salud;
40. A partir de las normas
citadas, se puede colegir que los accionados han omitido obligaciones
constitucionales y legales de hacer y que tienen un fin constitucionalmente
válido para proteger a las personas y colectivos. Especial énfasis se hace
sobre el principio de interculturalidad, al cual volveremos más adelante, lo
cual supone una obligación central en la violación de los derechos que se
alegan en esta demanda. En consecuencia, habiéndose omitido una obligación
constitucionalmente válida, se incurre sub limine en un acto
discriminatorio sin que sea indispensable analizar los otros elementos de este
test. No obstante, con el fin de evidenciar el daño ocasionado por esta omisión
de dotar de atención integral durante la emergencia sanitaria provocada por la
pandemia, en lo que sigue vamos a analizar los demás elementos de este test;
Razonabilidad
de medios
41.
La
razonabilidad formal está asegurada por las normas y competencias que aseguran la
atención integral de los integrantes de la nacionalidad waorani. De esta
manera, los artículos del 358 al 363 de la Constitución establecen cuáles son
medios adecuados para la protección del derecho a la salud para la población en
general. Además, se enfatiza los principios de interculturalidad, el
reconocimiento de la diversidad social y cultural, las medicinas ancestrales, y
la protección colectiva y comunitaria de los artículos 358, 362 y 363.4 de la
Constitución:
“4. Garantizar las
prácticas de salud ancestral y alternativa mediante el reconocimiento, respeto
y promoción del uso de sus conocimientos, medicinas e instrumentos.”
42.
En
el caso particular, es evidente que no se tomaron medidas adecuadas de acuerdo
a estas obligaciones del Estado;
Necesidad
de los medios
43.
Luego,
es necesario analizar si es que existían otras opciones mejores que la simple
remoción. De acuerdo a lo que determina el artículo 164 de la Constitución, en
el contexto de un estado de excepción, no se pueden suspender las actividades
del Estado y no se puede limitar otros derechos que no sean los del primer
inciso del artículo 165 de la norma suprema. El derecho a la salud no puede ser
afectado ni se puede afectar los recursos destinados a la salud, por la
obligación del artículo 165.2;
44.
Esto
fue corroborado por la Corte Constitucional en su dictamen de
constitucionalidad del Decreto Ejecutivo 1052 de renovación del estado de
excepción dispuso:
“8. Disponer que el Gobierno Nacional y demás
autoridades competentes garanticen los derechos de los pueblos indígenas
reconocidos en la Constitución durante el estado de excepción de conformidad
con lo dispuesto en el párrafo 36.”[9]
45.
Por
lo anteriormente analizado, no existían mejores opciones para la protección del
derecho a la salud general e intercultural de la nacionalidad waorani, que las
establecidas en las obligaciones constitucionales ya aludidas, además, de las
que son posibles constitucionalmente en un estado de excepción;
Proporcionalidad
46.
Finalmente,
es necesario demostrar si la medida de remoción es proporcional. La omisión de
actuación por parte de los accionados, lo cual, incluso, fue evidente en el
otorgamiento de medidas cautelares, es algo más que desproporcionada: no
existió totalmente, lo cual ha afectado gravemente la salud de las personas
integrantes de la nacionalidad waorani;
47.
En
definitiva, el acto violatorio de derechos es desigual y discriminatorio por la
omisión de actuación de las obligaciones constitucionales de atención de salud
general e intercultural, lo cual trasgrede los artículos 11.2 y 32 de la
Constitución, 3 del Convenio 169 de la OIT; 1 y 2 de la Declaración Universal
de los Derechos de los Pueblos Indígenas; y, XVIII de la Declaración Americana
de Derechos de los Pueblos Indígenas (2016) -todos estos instrumentos
internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad por el artículo 424
de la Constitución-; sin perjuicio, de los derechos que, de manera conexa, se
violan de acuerdo a la argumentación a continuación;
Derecho a la vida
digna e intercultural
48.
El artículo 66.2 de la Constitución establece el
denominado derecho a la vida digna:
“2.
El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición,
agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo,
descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios
sociales necesarios.”
49.
Esta disposición es el resultado de los avances de
la normativa y jurisprudencia internacional sobre Derechos Humanos. Al clásico
derecho a la vida que, en su origen, es de carácter casi exclusivamente
biológico, se le añade, además, las condiciones mínimas y necesarias para el
desarrollo de la vida social y cultural en términos de dignidad. Recordemos que
el concepto de “dignidad humana” es la base fundamental del sistema moderno de
protección de los Derechos Humanos y de su existencia misma[10].
Dignidad humana es el reconocimiento de que toda persona tiene derechos y un
valor intrínseco propio por el hecho de ser tal, a partir del ideal kantiano de
que un ser humano es la medida de todas las cosas y de que siempre será un fin
y no un medio de toda actuación humana;[11]
50. De esta manera, los artículos 3 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948), 1 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1946) y 4 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos (1969) y 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966) reconocen
el derecho a la vida biológica;
51.
No obstante, los artículos 11 y 12 del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) reconoce el derecho a la vida
en un sentido económico, social y cultural:
“Artículo 11
1. Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un
nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de
este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados
Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y
mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas
concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los
métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la
plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación
de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los
regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más
eficaces de las riquezas naturales;
b) Asegurar
una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los
países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo
y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” [El subrayado nos pertenece]
52. Esta norma nos trae como integrantes del derecho a la vida biológico, los
conceptos de “nivel de vida adecuado” y “el más alto nivel de vida posible de
salud física y mental” que son la base fundamental de la doctrina social de los
Derechos Humanos. De acuerdo a esto, no es suficiente la existencia biológica
para la garantía del derecho a la vida, sino, además, del aseguramiento de
condiciones económicas, sociales y culturales mínimas para alcanzar el más alto
nivel de vida posible. A partir de esto, la doctrina de protección integral de
los Derechos Humanos, ha llevado a considerar que el derecho a la vida es una
obligación amplia de los Estados, quienes tienen el debe de adoptar medidas
para alcanzar el más alto nivel de vida, tal como consta en el Observación
General 6 del Comité de Derechos Humanos de la ONU:
“5. Además,
el Comité ha observado que el derecho a la vida ha sido con mucha frecuencia
interpretado en forma excesivamente restrictiva. La expresión "el
derecho a la vida es inherente a la persona humana" no puede entenderse de
manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados
adopten medidas positivas. A este respecto, el Comité considera que sería
oportuno que los Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para
disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial
adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias.” [El
subrayado nos pertenece]
53.
En el ámbito regional, en los casos Villagrán
Morales vs. Guatemala y Loayza Tamayo vs. Perú, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CorteIDH) estableció como estándar la obligación del Estado
de asegurar condiciones mínimas de vida y lo que se ha denominado “proyecto de
vida” que permite una reparación social de amplio espectro de acuerdo a las
expectativas de vida de acuerdo a esas condiciones mínimas:
“191.
A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la
especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en
dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una
práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando
los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de
riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión.
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el
“pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”33, a pesar de que todo niño
tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad
física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.”[12]
54.
Resulta evidente que los artículos 164 y 165 de la
Constitución no incluyen el derecho a la vida digna como uno de los que pueden
limitarse en un estado de excepción;
55.
Al mismo tiempo, los colectivos indígenas, como
sujetos colectivos reconocidos constitucionalmente por los artículos 10 y 56 de
la Constitución. Por esto, el derecho individual a la vida digna del artículo
66.2, debe integrar como una condición mínima los derechos colectivos del
artículo 57 de la Constitución, especialmente, el derecho a desarrollar su
propia existencia como colectivo, en caso concreto, en beneficio de la
nacionalidad waorani:
“Art.
57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:
1. Mantener,
desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organización social.” [El subrayado nos
pertenece]
56.
Este derecho a la existencia colectiva ha sido
reafirmado, además, por lo determinado en los artículos 7.1 (derecho a la vida
de las personas indígenas) y 9 de la Declaración Universal sobre los Derechos
Pueblos Indígenas:
“Artículo 9
Los pueblos y los
individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena,
de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que
se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminación de
ningún tipo.”
57.
Este derecho a la existencia colectiva, se contiene
el derecho a la pertenencia e identidad cultural que se ve amenazada ante la
falta de atención a la nacionalidad waorani por parte de los accionados y que
pone en riesgo la supervivencia de la comunidad, desde hace rato contaminada e
intervenida por intereses externos de las instituciones, las petroleras,
madereros y colonos, y el patrimonio intangible de nuestro país. Este derecho
consta en el artículo XIII de la Declaración Americana de los Pueblos Indígenas
(2016):
“Artículo XIII. Derecho
a la identidad e integridad cultural
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a
su propia identidad e integridad cultural y a su patrimonio cultural, tangible
e intangible, incluyendo el histórico y ancestral, así como a la
protección, preservación, mantenimiento y desarrollo de dicho patrimonio
cultural para su continuidad colectiva y la de sus miembros, y para
transmitirlo a las generaciones futuras.
2. Los Estados proporcionarán reparación por
medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos
conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su
consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes,
tradiciones y costumbres.
3. Los Pueblos Indígenas tienen derecho a
que se reconozcan y respeten todas sus formas de vida, cosmovisiones,
espiritualidad, usos y costumbres, normas y tradiciones, formas de organización
social, económica y política, formas de transmisión del conocimiento,
instituciones, prácticas, creencias, valores, indumentaria y lenguas,
reconociendo su interrelación, tal como se establece en esta Declaración.” [El
subrayado nos pertenece]
58. La disposición citada es de radical importancia, puesto que el derecho a
pertenecer a la nacionalidad woarani depende, en gran medida, de la
preservación física durante la pandemia y de las políticas que fueron omitidas
por parte del Estado y a las que estaba obligado. Esta condición mínima ya ha
sido reconocida en el caso Awas Tigni vs. Nicaragua, además, íntimamente
relacionado con nuestra relación con el territorio y los elementos espirituales
y culturales que la conforman:
“149. Dadas las características
del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto
de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una
tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la
tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su
propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.”
59.
Por consiguiente, la omisión de las obligaciones de
atención de salud y otras prestaciones sociales en favor del pueblo waorani
durante la crisis por la pandemia del coronavirus, que ha causado contagios sin
control y muertes que pudieron evitarse, se viola el derecho a la vida
colectiva e intercultural determinada en las disposiciones citadas, de tal
manera que el Estado incumplió sus obligaciones de proteger de manera
preferente y emergente a las personas indígenas de nuestra comunidad, por lo
cual se viola el derecho a la vida digna e intercultural de los artículos 66.2
y 57.1 de la Constitución, 7.1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos
de los Pueblos Indígenas (2007); y, V y XIII de la Declaración Americana de
Derechos de los Pueblos Indígenas (2016) -instrumentos integrados al bloque de
constitucionalidad por el artículo 424 de la Constitución-. La omisión de los
accionados pone en riesgo total la existencia física, intercultural e
intangible de la nacionalidad waoriani. Todo esto, a su vez, incide en la
existencia de formas de vida que se encuentran en riesgo de desaparecer,
obligación que tiene el Estado de garantizar;
Derecho a la salud
general e intercultural y otros derechos conexos
60.
Luego, el artículo 32 de la Constitución establece
el derecho general a la salud y el cual ya hemos analizado en relación a la
obligación del Estado de garantizar una atención de salud adecuada y eficaz a
toda la población, con prioridad para las personas o colectivos que tengan
condiciones de vulnerabilidad. No obstante, existe solamente, un derecho
general a la salud, del cual, por supuesto, no estamos excluidos las personas
indígenas de la nacionalidad waorani; sino, además, un derecho a la salud
intercultural, que se encuentra definido en el mismo artículo 32 ya mencionado,
si no, adicionalmente, en los artículos 21.1 y 24 de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas -derecho individual y
colectivo a la salud- (2007):
“1.
Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a
mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas
medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas
también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los
servicios sociales y de salud [Derecho colectivo].
2. Las personas
indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud
física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para
lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo.” [Derecho
individual]
61.
De manera más concreta, el artículo
25 del Convenio 169 de la OIT define el contenido de la política
intercultural de obligación de los Estados suscriptores:
“1. Los gobiernos deberán velar por
que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud
adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar
y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de
que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
2. Los servicios
de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario.
Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los
pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas,
sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas
y medicamentos tradicionales.
3. El sistema de
asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de
personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios
de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles
de asistencia sanitaria.
4. La prestación
de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales,
económicas y culturales que se tomen en el país.” [El subrayado nos
pertenece]
62.
Es bastante claro que, durante la crisis sanitaria
provocada por el covid-19, la omisión de los accionados no se ajustó ni al
derecho general a la salud ni al derecho individual y colectivo, intercultural
a la salud, violando los artículos 32 de la Constitución, 21.1 y 24 de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas; artículo 25 del Convenio
169 de la OIT -todos integrados al bloque de constitucionalidad por el artículo
424 de la Constitución-; y, otros derechos relacionados, tales como el de 3.1,
13 (derecho a la alimentación); 26 (derecho a la educación), 33 (derecho al
trabajo), y 57 (derechos colectivos de los colectivos indígenas) de la
Constitución;
Derecho a atención prioritaria
por razones de vulnerabilidad
63.
El artículo 35 de la Constitución establece el
derecho a la atención prioritaria de grupos que se encuentran en estado de
vulnerabilidad:
“Art. 35.- Las
personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas,
personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de
enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención
prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención
prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de
violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o
antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en
condición de doble vulnerabilidad.”
64.
Desde una perspectiva amplia, esta disposición no
supone una lista cerrada y exhaustiva, sino sólo ejemplificativa. De hecho, en
los siguientes artículos de la Constitución se incluyen otros grupos de
atención prioritaria, y la normativa legal amplía aún esta lista. Por ejemplo,
la Defensoría Pública extendió en 2015, para efectos de la atención y
patrocinio jurídicos, este listado a los pueblos y nacionalidades indígenas. Además,
si se interpreta este artículo de acuerdo a lo que determinan los artículos 3.4.5
de la LOGJCC (métodos de interpretación evolutiva y sistemática) y 427 de la
Constitución, que prevé lo siguiente:
“Art.
427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más
se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con
los principios generales de la interpretación constitucional.” [El
subrayado nos pertenece]
65.
Por otro lado, el artículo 424 de la Constitución incorpora
automáticamente a los instrumentos internacionales al denominado bloque de
constitucionalidad, por lo cual se debe integrar lo establecido en aquellos que
tienen que ver con la prioridad de atención que tienen los pueblos indígenas en
el caso de una pandemia como la que estamos viviendo;
66.
Así, el artículo 21.2 de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) dispone
“atención especial” en favor de personas y colectivos indígenas:
“2. Los
Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para
asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones económicas y sociales. Se prestará
particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos,
las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas.”
[El subrayado nos pertenece]
67.
Por su parte, el artículo XXIX.1
de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016) -y
el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT- dispone que, los colectivos
indígenas tienen el derecho a establecer de manera autónoma sus prioridades
para ejercer el derecho al desarrollo:
“1. Los pueblos
indígenas tienen derecho a mantener y determinar sus propias prioridades en lo
relacionado con su desarrollo político, económico, social y cultural, de
conformidad con su propia cosmovisión. Asimismo, tienen el derecho a que se les
garantice el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a
dedicarse libremente a todas sus actividades económicas. [El subrayado nos
pertenece]
68.
Entonces, el 14 de mayo de 2020 el Departamento de
Asuntos Económicos y Sociales de la ONU en un comunicado exhortó a los Estados
a tomar durante la pandemia provocada por el coronavirus “las normas mínimas
para la supervivencia, la dignidad y el bienestar” de los colectivos indígenas,
sobre la base de lo siguiente:
“Hay más de 476
millones de pueblos indígenas en el mundo, que se encuentran repartidos en
todas las regiones del mundo, desde el Ártico hasta los bosques tropicales. Los
pueblos indígenas constituyen más del 6% de la población mundial. Los pueblos
indígenas, en particular las mujeres y las niñas indígenas, suelen verse
afectados de manera desproporcionada por las epidemias y otras crisis.
Los pueblos indígenas
tienen casi tres veces más probabilidades de vivir en la extrema pobreza que
los no indígenas. Representan casi el 19% de los que viven en extrema pobreza,
independientemente de la región donde habiten, sea en zonas rurales o urbanas2
e incluso en fronteras internacionales. Son también custodios de una gran
riqueza de conocimientos y prácticas tradicionales, lenguas y culturas, que
incluyen respuestas a las crisis probadas en el tiempo.
Además de la pobreza y
el estado de salud subyacente, muchos pueblos indígenas viven en comunidades
aisladas o remotas, donde los servicios de atención de la salud son difíciles
de alcanzar y tienen capacidad limitada o simplemente no existe. El papel de
los ancianos de las comunidades indígenas es particularmente importante, ya que
ellos desempeñan un papel fundamental en la conservación y la transmisión de
los conocimientos y la cultura, así como las prácticas tradicionales indígenas
que pueden contribuir a la salud, el bienestar y la recuperación de sus propias
comunidades y de comunidades más amplias”
69.
También, la ComisiónIDH, mediante resolución 1/2020,
recomienda atención emergente y especial para los pueblos indígenas debido a su
vulnerabilidad histórica, económica, social y política, por lo cual en una
nueva resolución 103/2020 del 6 de mayo de 2020, exhorta las siguientes
medidas:
“1. Garantizar
el derecho a la salud de los pueblos indígenas en el contexto de la pandemia
del COVID-19, desde los enfoques de interculturalidad, género y solidaridad
intergeneracional; tomando en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas
curativas y las medicinas tradicionales, con especial atención a la situación
de los grupos en situación de mayor vulnerabilidad en relación con la pandemia,
especialmente personas mayores y/o con condiciones preexistentes, en áreas
distantes a centros de salud;
2. Asegurar la
participación de los pueblos indígenas, mediante la inclusión de sus entidades
representativas, líderes/as y autoridades tradicionales, en la formulación e
implementación de políticas públicas orientadas a la prevención y atención
médica de esta población;
3. Adoptar
medidas, incluyendo políticas sociales, orientadas a mitigar los efectos
socioeconómicos que las acciones sanitarias que se implementen para la
prevención y atención de la salud en el marco de la pandemia de COVID-19,
puedan causar en las formas de vida y el sustento económico de los pueblos
indígenas, respetando el principio de igualdad y no discriminación;
4. Abstenerse,
en el marco de la pandemia del COVID-19, de promover iniciativas legislativas
y/o autorizar proyectos extractivos, de explotación o desarrollo en o alrededor
de los territorios de los pueblos indígenas, en virtud de la imposibilidad de
llevar adelante los procesos de consulta previa, libre e informada (debido a la
recomendación de la OMS de adoptar medidas de distanciamiento social) de
conformidad con los estándares internacionales aplicables;
5. Extremar
las medidas de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en
situación de aislamiento voluntario y contacto inicial en el marco de la
pandemia del COVID-19, procurando especialmente resguardar su salud y sus
formas de vida, de acuerdo a su autodeterminación y a los principios que rigen
la actuación estatal en relación con estos grupos.”
70.
Estas “normas mínimas” y de atención prioritaria en
favor de los colectivos indígenas son recogidos en el acápite 36 del Dictamen 2-20-EE de la Corte
Constitucional del 22 de mayo de 2020, criterio de obligatorio cumplimiento para
los accionados, de acuerdo a lo que establece el artículo 436.1 de la
Constitución:
“36. Los pueblos
indígenas son titulares de derechos colectivos que deben ser respetados y
garantizados con particular énfasis durante la pandemia. Entre las medidas a
tomar, el Estado deberá:
a. Difundir las
medidas de prevención sobre la pandemia, de ser posible en las distintas
lenguas de las nacionalidades, y ofrecer servicios de atención médica y
servicios funerarios que fueren necesarios.
b. Tomar medidas que
sean culturalmente adecuadas para evitar el contagio en los territorios donde
habitan pueblos indígenas y garantizar su derecho a la salud; tomar medidas y
establecer protocolos de bioseguridad para fomentar el comercio justo de
productos en las ciudades considerando las particularidades de los pueblos
indígenas.
c. Abrir espacios y
canales de comunicación para que los representantes o delegados de los pueblos
y nacionalidades puedan expresar sus necesidades y aportes en las mesas del COE
nacional, provincial, cantonal y parroquial.
d. Coordinar, en el
contexto de la pandemia, para que las normas, directrices o protocolos que
hayan adoptado, en ejercicio de su derecho a desarrollar sus propias formas de
convivencia y organización social tengan relación con las normas estatales.
e. Producir
información, mediante la Dirección Nacional de Salud Intercultural del
Ministerio de Salud, desagregada por nacionalidades y pueblos y hacerla
pública, respecto al número personas indígenas contagiadas, que han fallecido y
en recuperación. f. Establecer medidas y protocolos especiales para garantizar
la vida y la salud de los pueblos indígenas en aislamiento. Por su parte, los
pueblos y nacionalidades indígenas deberán respetar las normas legítimas
expedidas por las autoridades competentes para afrontar la pandemia.”[13]
71.
Todo lo anterior nos lleva al convencimiento de que
los colectivos indígenas, de manera particular para el caso sub judice,
tenemos derecho a atención prioritaria de manera regular y, mucho más, durante
la grave crisis sanitaria que vivimos durante el 2020. Por consiguiente, la
omisión de las autoridades accionadas viola el artículo 35 de la Constitución;
el artículo 21.2 de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas
(2007); XXIX.1 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (2016); el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT -integrados al
bloque de constitucionalidad por el artículo 424 de la Constitución-; y, el
criterio de obligatorio cumplimiento 36 del Dictamen 2-20-EE de la Corte
Constitucional del 22 de mayo de 2020;
VI.
Los elementos probatorios que demuestren la existencia del acto u omisión
72.
Presentamos
los siguientes elementos probatorios para fundamento de esta demanda las copias
certificadas de los siguientes documentos:
Documentos
habilitantes
72.1
Copia
simple de cédulas de identidad del accionante;
72.2
Copia
simple de las credenciales del foro de abogados;
Prueba
documental
72.3
Copia
simple del comunicado CIDH sobre población indígena y el covid-19;
72.4
Copia
simple del artículo de El Universo:1-jun-2020: “Pueblo Waorani afectado por
Coronavirus”;
72.5
Copia
simple del artículo de El Universo: 5-jun-2020: “Indígenas denuncian a CIDH por
Coronavirus”;
72.6
Copia
simple del artículo Vistazo: 31-may-2020: “CIDH muestra preocupación por
Coronavirus”;
72.7
Copia
simple del artículo Euro press: 5-may-2020: “CIDH insta a proteger Indígenas”;
72.8
Copia
simple del artículo El Comercio: 18-mayo-2020: “Primer indígena contagiado de
coronavirus”;
72.9
Copia
simple del artículo El Comercio: 18-may-2020: “Medidas cautelares indígenas”;
72.10
Copia
simple del artículo de BBC: “Coronavirus en Ecuador:
26-may-2020: ”Así hacen frente al coronavirus los indígenas de la Amazonía (y
cómo se preparan para una postpandemia de hambre, desempleo y trueque”;
72.11
Copia simple del comunidad de ComisiónIDH: “La CIDH
alerta sobre la especial vulnerabilidad de los pueblos indígenas frente a la
pandemia de COVID-19 y llama a los Estados a tomar medidas específicas y
acordes con su cultura y respeto a sus territorios”;
Prueba Testimonial
72.12
Personas
de la comunidad;
VII.
El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad
accionada
73.
Al Secretario del
Servicio Nacional de Riesgos y Emergencias en el Edificio Centro Integrado de
Seguridad (Km 0.5 vía Puntilla-Samborondón) Guayaquil, y/o Barrio Julio Llori, calle
Los Tallos entre Manuela Cañizares y Manuelita Saenz de la Coordinación Zonal 2
en la ciudad de Francisco de Orellana;
74. Al Vicepresidente de
la República (representante del presidente de la República en el COE nacional)
en Benalcázar N4-40 entre Espejo y Chile Código Postal: 170401 / Quito –
Ecuador Teléfono: 593-2 3931;
75. A la Ministra de Gobierno
(representante del presidente de la República en el COE nacional) en Benalcázar
N4-24 y Espejo Código Postal: 170401 / Quito - Ecuador 2 955 666 Teléfono:
593-2 295-5666;
76. Al Ministro de Salud Pública
en Av. Quitumbe Ñan y Av. Amaru Ñan Plataforma Gubernamental de Desarrollo
Social. Código Postal: 170702 / Quito – Ecuador Teléfono: 593-2 381-440; y,
77.
Al Procurador General del
Estado o su delegado, se les citará con esta demanda en avenida Amazonas
N39-123 y José Arízaga, edificio Amazonas Plaza en la ciudad de Quito;
VIII.
Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los
mismos actos
78.
Declaro
bajo juramento que no he presentado una garantía por los mismos actos ni contra
las mismas personas;
IX.
Pretensión y solicitud de medidas cautelares
79.
De
acuerdo con lo que establece el artículo 39 de la LOGJCC, solicito el amparo
directo y eficaz de los derechos constitucionales que se han violado por la
omisión de actuación respecto de las obligaciones constitucionales alegadas en
esta demanda. Esto significa que, de ser el caso y de acuerdo con lo que
establece los artículos 6 y 17.4 de la LOGJCC, se proteger de manera directa y
eficaz la violación de los derechos constitucionales aquí argumentada, y usted
ordenará las siguientes medidas de reparación integral de acuerdo con el
artículo 18 de la LOGJCC:
79.1
Adopción
inmediata de medidas de atención prioritaria regular y desde una visión
intercultural para la protección de la nacionalidad waorani;
79.2
Garantía
de no repetición por parte de las autoridades demandadas;
79.3
Política
pública intercultural e integral de atención y protección de los derechos del
pueblo waorani por efectos de la crisis del coronavirus;
79.4
Disculpas
públicas; y,
79.5
Reparación
económica respecto del daño ocasionado a las personas indígenas afectadas por
la omisión de los accionados, costas procesales y honorarios de abogados;
X. Notificaciones
De
conformidad con lo previsto en el artículo 10. 5 de la LOGJCC, las
notificaciones que me correspondan las recibiré en el correo electrónico
ecuadorconstitucional@yahoo.com.
Designamos
como nuestro abogado defensor a Luis Fernando Ávila Linzán, a quien autorizo
para que, con su firma presente todos los escritos y realicen todas las
diligencias necesarias para la defensa de la presente causa.
Firmamos
con nuestro abogado patrocinador.
Jorge Yeti
Luis
Fernando Ávila Linzán
Matrícula
Foro: 17-2013-184
[1] Constitución de 2008, RO 449:
20-oct.-2008.
[2] Boaventura De
Sousa Santos y Mauricio García Villegas, “El Revés del Contrato Social de la
Modernidad”, en Boaventura De Souza Santos y García Villegas, comps., El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia.
Análisis Socio-Jurídico, Tomo I, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2001,
pp. 354-359.
[3] Josef Estermann, Filosofía Andina. Estudio intercultural de
la sabiduría autóctona andina, Ediciones AbyaYala, Quito, 1998, pp. 15-45.
[4]
Ob.cit, Boaventura De…, p.
357.
[5] Luigi Ferrajoli, “Igualdad y
Diferencia”, en Danilo Caicedo y Angélica Porras, eds., Igualdad y no
discriminación. El reto de la diversidad, Quito, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2010.
[6] Robert Alexy, Teoría de los Derechos
Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008,
pp. 351-359.
[7] Daniel Vásquez, Test de
razonabilidad y los humanos: instrucciones para armar. Restricción, igualdad y
no discriminación, ponderación, contenido esencial de derechos, progresividad,
prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles, México, UNAM,
2015, pp. 75-79.
[8] Ramiro Ávila
Santamaría, “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, en: Ramiro Ávila
(ed.), La Constitución de 2008 en el Contexto Andino. Análisis desde la
doctrina y el derecho comparado, Quito, Ministerio de Justicia, 2008.
[9] Corte Constitucional, Dictamen
2-20-EE, cs. 2-20-EE: 22-may-2020.
[10] Norberto Bobbio, El Tercero
Ausente, Madrid, Editorial Cátedra; 1997.
[11]
Cfr., Santiago Nino, Ética y Derechos
Humanos. Un ensayo de fundamentación, Argentina, Editorial
Astrea, 2007.
[12] Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Villagrán Morales vs. Guatemala, sentencia de fondo: 19-nov-1999,
párr. 191. Ver también, caso Loayza Tamayo vs. Perú.
[13] Corte Constitucional, Dictamen
2-20-EE, cs. 2-20-EE: 22-may-2020.
Excelente argumentación estimado Dr., mi admiración y respeto siempre. Fuerza y entrega en la Corte ante estas injusticias.
ResponderEliminarMuchas gracias. La pelea recién comienza. Un abrazo
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